第五章 犯罪未完成形态

第三节 犯罪未遂

三、未遂犯的刑事责任(增加)

值得研究的是，犯罪未遂与犯罪既遂并存时应如何处理的问题。在法益的数量可以增减的场合，行为只侵害了一部分法益时，可能出现犯罪未遂与犯罪既遂并存的现象。

例如，甲意图诈骗乙50万元，已经着手诈骗，乙被骗准备交出50万元，但由于身上只有5万元，乙便将5万元交给甲，答应第二日交出45万元，但当晚乙发现受骗报警的，对甲已经骗得的5万元无疑应认定为诈骗既遂，对于尚未骗得但客观上完全可能骗得的45万元则应认定为诈骗未遂。

2011年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”可见，第一，犯罪未遂与犯罪既遂的并存已被实务承认。

第二，上述规定为犯罪未遂与犯罪既遂的并存提供了处理方案，即在同一宗犯罪中，既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，应以犯罪既遂酌情从重处罚;如果既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，应当依照处罚较重的规定酌情从重处罚。当然，对此在理论上还有其他解决方案。

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